Trattativa privata negli appalti: deroga o regola? - Le novità della Legge Sviluppo

I contratti di lavori pubblici, compresi quelli relativi al settore dei beni culturali, anche per importi da 500.000 fino ad 1 milione di euro ora possono essere affidati tramite procedura semplificata e gara informale. Era già stabilito dal Decreto Sviluppo ed ora confermato dalla sua legge di conversione (legge 106/2011), che però abbassa la soglia per i lavori su beni culturali, fissata dal decreto a 1,5 milioni e aggiunge un'ulteriore novità: si ampliano, infatti, anche le possibilità di utilizzo dell'affidamento diretto applicabile ora per importi non più inferiori ai 20.000 ma ai 40.000 euro.

Bloccato invece l'emendamento, proposto in sede conversione, che tentava di innalzare da 100.000 a 193.000 euro la soglia limite al di sotto della quale poter affidare i servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria mediante procedura negoziata e senza previa pubblicazione del bando.

Maggiore diffusione alle procedure semplificate per rendere le gare più celeri, risparmiando su: pubblicità, avvisi, comunicazioni e termini, nel rispetto sempre dei principi generali di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, tutela della libera concorrenza e criteri di rotazione, così come stabilito dal Codice e dalle determinazioni dell'Authority, in particolare dalla n.2 del 6 aprile 2011, che raccomanda, inoltre, l'impiego da parte delle stazioni appaltanti di criteri adeguati alle tipologie e agli importi di ciascuna gara, con riferimento soprattutto ai diversi gradi di pubblicità.

L'ampliamento della trattativa privata - affrontato su più fronti - nasce quindi con l'intento di velocizzare le gare e ridurre il rischio di lasciare inutilizzate le risorse già stanziate; la preoccupazione è che si estenda oltremisura una procedura che il Codice stabiliva come deroga alla via ordinaria. Perplessità alimentata dal rischio di una svalutazione dei criteri di concorrenza e trasparenza, naturalmente meglio difesi da una gara che transita per la via ordinaria.

Il nuovo art. 122 del Codice

Sia per gli appalti di lavori nel settore dei beni culturali, sia per gli affidamenti diretti la novità sostanziale è nell'innalzamento della soglia, quanto agli appalti di lavori, invece, la nuova legge, ha riscritto l'articolo 122, comma 7 bis, abolendo il comma 7 e introducendo alcuni cambiamenti significativi.

In particolare, per contratti di lavori pubblici di importo inferiore a 1 milione di euro la stazione appaltante può scegliere la procedura negoziata senza bando, così come stabilita dall'art. 57, co.6 del Codice, ma con una variazione: per importi pari o superiori a 500.000 euro l'invito sarà rivolto a 10 e non a 5 operatori, sempre che esista un tale numero di aspiranti idonei.

Un'ulteriore novità è nell'abolire la separazione tra la procedura negoziata che il Codice consentiva per importi inferiori a 100.000 euro, il cui utilizzo era relazionato al solo limite di valore (art. 122, co.7), e la procedura negoziata senza bando (art.112, co.7 bis) che, applicabile ad importi superiori ai 100.000 euro, veniva meglio definita nelle sue regole di svolgimento, a garanzia di una maggiore concorrenza. In definitiva, per appalti di lavori, da 0 a 1milione di euro ora la stazione appaltante può scegliere di mettere in atto la procedura negoziata senza bando, attraverso due fasi consecutive: un'indagine di mercato volta ad individuare i possibili offerenti ed una gara informale con invito agli operatori, selezionati in numero rinnovato.

Per la gara informale, attivata per appalti di lavori di importo inferiore alla soglia menzionata, nei contenuti del nuovo articolo viene inoltre esplicitato l'obbligo di rendere pubblico l'esito della selezione. Anche se, pubblicizzare la scelta dell'affidatario era già un dovere della stazione appaltante implicito nel principio di trasparenza e a garanzia del criterio di rotazione, basilari anche per la procedura negoziata; insomma un atto obbligatorio secondo quanto chiarito dall'AVCP e che viene esteso e reso esplicito anche per gli appalti di lavori nel settore dei beni culturali che seguono la procedura negoziata.

Ultima novità, anche questa estesa ai beni culturali, riguarda l'introduzione di una restrizione sulle possibilità di subappalto, dalla quale risultano escluse, però, le categorie specialistiche. In particolare si stabilisce che i lavori al di sotto di 1 milione di euro, affidati secondo procedura negoziata senza pubblicazione del bando e, relativamente alla categoria prevalente, siano affidabili a terzi mediante subappalto o subcontratto nel limite del 20% dell'importo della medesima categoria.

Il possibile scenario futuro e le preoccupazioni espresse

I tempi per le tipologie di gare riformate si abbreviano di sicuro, ma a scapito del'impiego ampio delle regole di evidenza pubblica. Quanto alle implicazioni che ne deriveranno, ci si può fare un'idea dai dati diffusi dall'AVCP: nel 2009 l'utilizzo della procedura negoziata senza bando coinvolgeva il 33,4% degli affidamenti, percentuale che nell'anno precedente si attestava intorno al 16,8, un raddoppio nel giro di un anno.

Quale la causa? Secondo le indagini dell'Autorità il balzo riscontrato era dovuto proprio all'innalzamento - con la legge 201/ 2008 - della soglia fissata per il ricorso della procedura negoziata senza bando negli appalti di lavori, che, da 100.000 passò a 500.000 euro. E, il maggior ricorso alla trattativa privata si registrava proprio per gli importi più alti, nel range tra 150.000 e 500.000 euro, con un aumento del 327% proprio in questo intervallo.

Quanto all'aspetto finanziario, significative le preoccupazioni espresse dai presidenti di OICE e ANCPL-Legacoop, che, nascono da una semplice constatazione: «il compenso oggetto di una procedura negoziata è, mediamente ben più elevato rispetto a quello oggetto di un confronto concorrenziale», oltre che da una perplessità ancor più significativa circa la possibilità, ora resa più facile, della «suddivisione degli incarichi di rilievo comunitario e nazionale al fine di farli rientrare nelle più flessibili procedure».

Sulla stessa linea anche Rino La Mendola, vicepresidente del Consiglio Nazionale Architetti che fa notare come gran parte degli appalti in Italia siano di importo inferiore alla soglie di 1 e 1,5 milioni di euro, ne deriva la preoccupazione seria, secondo cui le aste pubbliche potranno ridursi notevolmente «a favore di semplici procedure ristrette, che potrebbero compromettere la trasparenza ed attirare sugli appalti le attenzioni della criminalità organizzata».

di Mariagrazia Barletta architetto

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