{"id":1177,"date":"2013-11-16T10:24:56","date_gmt":"2013-11-16T09:24:56","guid":{"rendered":"https:\/\/www.professionearchitetto.it\/news\/prog\/?p=1177"},"modified":"2013-11-18T10:25:14","modified_gmt":"2013-11-18T09:25:14","slug":"servizi-e-forniture-programmazione-progettazione-ed-esecuzione-del-contratto","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.professionearchitetto.it\/news\/prog\/servizi-e-forniture-programmazione-progettazione-ed-esecuzione-del-contratto\/","title":{"rendered":"Servizi e forniture: programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto"},"content":{"rendered":"

L\u2019Autorit\u00e0 per la vigilanza sui contratti pubblici ha emanato le linee guida su programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto nei servizi e nelle forniture.<\/p>\r\n

DETERMINAZIONE N. 5 DEL 6 NOVEMBRE 2013
LINEE GUIDA SU PROGRAMMAZIONE, PROGETTAZIONE ED ESECUZIONE DEL CONTRATTO NEI SERVIZI E NELLE FORNITURE<\/strong><\/p>\r\n


1. LE RAGIONI DELL\u2019INTERVENTO DELL\u2019AUTORIT\u00c0<\/strong>
Nell\u2019ambito della propria attivit\u00e0 istituzionale l\u2019Autorit\u00e0 ha potuto constatare l\u2019esistenza di diffuse criticit\u00e0 in relazione alle fasi di programmazione, di progettazione e di esecuzione dei contratti di servizi e forniture, come definiti dall\u2019art. 3, commi 9 e 10 del DLgs n. 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito Codice).<\/p>\r\n

Tali fasi sono regolamentate dal D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (nel seguito Regolamento), secondo una disciplina in larga parte modellata su quella dei contratti di lavori, e collocata nella parte IV e V del Regolamento, riferita a:
\u00b7\u00a0contratti pubblici relativi a forniture e altri servizi nei settori ordinari (da art. 271 ad art. 338); in particolare, i titoli di interesse sono dedicati a:
–\u00a0\u00a0 programmazione ed organi del procedimento;
–\u00a0 esecuzione del contratto e contabilit\u00e0;
–\u00a0 verifica di conformit\u00e0;
\u00b7\u00a0contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali (da art. 339 ad art. 350), la cui disciplina \u00e8 articolata in tre titoli, rispettivamente dedicati a:
–\u00a0 servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria;
–\u00a0 servizi e forniture nei settori speciali sotto soglia comunitaria;
–\u00a0 organi del procedimento e programmazione nei settori speciali.
Dall\u2019analisi della disciplina di riferimento, emerge in primo luogo che la stessa – sia a livello comunitario sia a livello nazionale – regola con maggior dettaglio la fase di scelta del contraente, rispetto alle fasi della programmazione e progettazione, da un lato, e dell\u2019esecuzione del contratto, dall\u2019altro.<\/p>\r\n

Tale circostanza sembra ascrivibile al fatto che il buon esito della prestazione deriva principalmente da un\u2019adeguata gestione della procedura di gara, volta all\u2019identificazione della migliore offerta e del soggetto pi\u00f9 idoneo a svolgere il servizio o la fornitura; inoltre gli sforzi delle amministrazioni sembrano concentrarsi laddove \u00e8 pi\u00f9 alto il rischio di contenzioso, cio\u00e8 nella fase dell\u2019affidamento. A ci\u00f2 deve aggiungersi la scarsit\u00e0 di adeguati incentivi alla \u201cbuona amministrazione\u201d, in larga parte ascrivibile all\u2019assenza di un coinvolgimento diretto dei buyer pubblici (cio\u00e8 coloro che sono incaricati di provvedere all\u2019approvvigionamento dei beni e dei servizi) nella successiva fase esecutiva di gestione e controllo del contratto.<\/p>\r\n

Invero, la fase post-aggiudicazione appare di preminente rilievo ai fini della corretta esecuzione della prestazione, come emerge anche dalle attivit\u00e0 di indagine svolte dall\u2019Autorit\u00e0, le quali evidenziano alcune problematiche emerse soprattutto nel settore dei servizi (ed in particolare dei servizi socio-sanitari, del facility management, dei trasporti) ma anche delle forniture di beni (quali apparecchiature e strumentazioni medicali, dispositivi sanitari, buoni pasto; con riferimento a questi ultimi, alcune indicazioni operative che afferiscono alla fase esecutiva sono state gi\u00e0 fornite nella determinazione dell\u2019Autorit\u00e0 n. 5 del 20 ottobre 2011, cui si rinvia).
Le disfunzioni riscontrate derivano principalmente dai seguenti aspetti:
\u00b7\u00a0l\u2019oggetto e l\u2019entit\u00e0 della prestazione spesso non sono chiaramente ed adeguatamente specificati;
\u00b7\u00a0il progetto, il capitolato ed i termini contrattuali sono approssimativi e non dettagliano sufficientemente ci\u00f2 che deve essere realizzato in fase esecutiva;
\u00b7\u00a0le penali da applicare in caso di inadempimento della prestazione sono talvolta assenti o di modesta entit\u00e0;
\u00b7\u00a0le attivit\u00e0 di controllo \u2013 da parte delle stazioni appaltanti \u2013 sul corretto espletamento della prestazione sono talvolta carenti.
La debolezza dei contratti \u2013 in termini di mancanza di chiarezza ovvero di incompletezza nell\u2019articolato \u2013 unita alla scarsa attenzione prestata alle criticit\u00e0 che possono emergere nella fase esecutiva, concorrono ad aumentare i rischi di inefficienza e\/o inefficacia dell\u2019appalto nonch\u00e9 a compromettere la qualit\u00e0 delle prestazioni, che rappresenta uno dei principi fondamentali della normativa sui contratti pubblici (art. 2, comma 1, del Codice).<\/p>\r\n

In tal senso, appare evidente la profonda correlazione che intercorre tra le criticit\u00e0 riscontrabili nella fase esecutiva, in precedenza evidenziate e le carenze riconducibili ad una incompleta o imprecisa predisposizione, da parte delle stazioni appaltanti, della relativa documentazione di gara (bando di gara, disciplinare, contratto allegato, ecc.) e, prima ancora, all\u2019assenza di un\u2019adeguata fase di programmazione e progettazione.<\/p>\r\n

La preminente rilevanza di una corretta programmazione, gestione ed esecuzione dei contratti di servizi e forniture \u00e8 testimoniata dai dati in possesso dell\u2019Osservatorio1 (nonch\u00e9 dall\u2019adozione di interventi legislativi in tema di spending review) i quali evidenziano \u2013 in particolare \u2013 che gli aspetti legati a tali fasi della procedura di acquisto di servizi e forniture non potranno che assumere crescente rilievo nel futuro prossimo.<\/p>\r\n

Ci\u00f2 a motivo della richiesta sempre pi\u00f9 diffusa, da parte di amministrazioni e cittadini, di implementare adeguati standard qualitativi nonch\u00e9 per la tendenziale riduzione del numero di stazioni appaltanti dovuta al rafforzamento della centralizzazione degli acquisti2. Le centrali di committenza, anche nella declinazione di Stazione Unica Appaltante, infatti, riducendo il numero delle procedure di affidamento espletate dalle singole amministrazioni, potrebbero favorire una riallocazione delle risorse interne della stazione appaltante dalla fase di aggiudicazione a quelle di programmazione, di progettazione nonch\u00e9 di controllo dell\u2019esecuzione delle prestazioni, avendo particolare riguardo alla spesa che dalla stessa origina, soprattutto se riferita ai contratti a consumo, in cui l\u2019importo contrattualizzato ha solo la funzione di massimale di spesa.<\/p>\r\n

Appare dunque evidente che una corretta programmazione, gestione ed esecuzione dei contratti di servizi e forniture \u00e8 funzionale per una efficiente ed efficace esecuzione dell\u2019appalto.
Motivazione per la quale l\u2019Autorit\u00e0 ha svolto sul tema una consultazione pubblica. Il documento di consultazione unitamente alle osservazioni pervenute sono consultabili sul sito istituzionale (http:\/\/www.avcp.it\/portal\/public\/classic\/AttivitaAutorita\/ConsultazioniOnLine<\/a>).
All\u2019esito della consultazione e tenuto conto delle considerazioni svolte in tale sede dagli operatori del settore, \u00e8 possibile osservare quanto segue.<\/p>\r\n

2. PROGRAMMAZIONE <\/strong>
La disciplina in tema di programmazione nei settori dei servizi e delle forniture \u00e8 contenuta nell\u2019art. 271 del Regolamento il quale dispone (inter alia) che :
\u00b7\u00a0ciascuna amministrazione aggiudicatrice pu\u00f2 approvare ogni anno un programma annuale per l\u2019acquisizione di beni e servizi relativo all\u2019esercizio successivo (comma 1); si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui all’articolo 128, commi 2, ultimo periodo, 9, 10 e 11, del Codice e all’articolo 13, commi 3, secondo e terzo periodo, e 4 del Regolamento;
\u00b7\u00a0qualora l’amministrazione aggiudicatrice abbia predisposto il programma, rimane salva la possibilit\u00e0 di avviare procedimenti per l’acquisizione di beni e servizi non previsti in caso di urgenza risultante da eventi imprevisti o imprevedibili in sede di programmazione (comma 4).
\u00b7\u00a0le amministrazioni aggiudicatrici che non sono tenute a predisporre un bilancio preventivo possono approvare il programma annuale per l’acquisizione di beni e servizi con modalit\u00e0 compatibili con la regolamentazione dell’attivit\u00e0 di programmazione vigente presso le stesse (comma 5).
Deriva da tali disposizioni che per i servizi e le forniture non \u00e8 previsto un doppio grado di programmazione (annuale e triennale), come avviene per i lavori, ma un unico atto che copre un arco temporale piuttosto limitato (un anno). Inoltre, a differenza di quanto previsto per i lavori, per i quali la programmazione costituisce un preciso obbligo contemplato dal Codice, l\u2019adozione del programma annuale, per i settori in esame, \u00e8 stata introdotta dal legislatore in termini di facolt\u00e0.
Occorre tuttavia sottolineare che, atteso il rinvio espresso contenuto nell\u2019art. 271, comma 1, del Regolamento all\u2019art. 128, comma 10, del Codice, si ritiene che, una volta adottata la programmazione annuale, i servizi e le forniture in essa non ricompresi \u00abo non ricadenti nelle ipotesi di cui al comma 5, secondo periodo, non possono ricevere alcuna forma di finanziamento da parte di pubbliche amministrazioni\u00bb; inoltre, ai sensi del comma 9, ultimo periodo, dell\u2019art. 128 \u00abun lavoro [e, quindi, un servizio o una fornitura] non inserito nell’elenco annuale pu\u00f2 essere realizzato solo sulla base di un autonomo piano finanziario che non utilizzi risorse gi\u00e0 previste tra i mezzi finanziari dell’amministrazione al momento della formazione dell’elenco, fatta eccezione per le risorse resesi disponibili a seguito di ribassi d’asta o di economie\u2026.\u00bb. Il citato comma 5 dell\u2019art. 128, in analogia con quanto disposto dall\u2019art. 271, comma 4, del Regolamento fa salvi gli interventi imposti da eventi imprevedibili o calamitosi, nonch\u00e9 le modifiche dipendenti da sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari ovvero da altri atti amministrativi adottati a livello statale o regionale.
Tali disposizioni contemplano, dunque, un vincolo per l\u2019amministrazione a valle della fase programmatoria, condizionando la possibilit\u00e0 di effettuare ulteriori acquisti \u2013 rispetto a quelli inclusi nell\u2019atto di programmazione – al verificarsi di eventi imprevedibili ed imprevisti, ma anche all\u2019urgenza di provvedere.<\/p>\r\n

Una simile soluzione di compromesso tra vincolativit\u00e0 e facoltativit\u00e0 del programma annuale, se da un lato sembra conferire maggiore flessibilit\u00e0 e duttilit\u00e0 alle scelte riguardanti l\u2019approvvigionamento di beni e servizi, dall\u2019altro, pu\u00f2 costituire un deterrente verso la virtuosa pianificazione del fabbisogno pubblico che dipende esclusivamente da un autovincolo della stazione appaltante. L\u2019illustrata rigidit\u00e0 in fase di attuazione del programma \u00e8, tuttavia, contemperata dall\u2019orizzonte annuale di validit\u00e0 dello stesso, che dovrebbe limitare ab origine la necessit\u00e0 di acquisti non preventivati.
Si osserva in merito che, bench\u00e9 facoltativa, nei termine indicati, la programmazione non \u00e8 solo un momento di chiarezza fondamentale per la determinazione del quadro delle esigenze, la valutazione delle strategie di approvvigionamento, l\u2019ottimizzazione delle risorse ed il controllo delle fasi gestionali, ma costituisce concreta attuazione dei principi di buon andamento, economicit\u00e0 ed efficienza dell\u2019azione amministrativa. In questo senso, la fase della programmazione e quella della progettazione appaiono funzionali a garantire una visione di insieme dell\u2019intero ciclo di realizzazione dell\u2019appalto, migliorando le chance di un\u2019efficiente gestione dello stesso, a partire dall\u2019individuazione dei fabbisogni fino alla verifica del corretto svolgimento della prestazione; tale verifica pu\u00f2 ritenersi effettiva, infatti, solo ove la stazione appaltante sia in grado di confrontare le prestazioni eseguite con i livelli quantitativi e qualitativi promessi in sede di gara e definiti nel contratto, secondo il corrispettivo e la tempistica pattuiti.<\/p>\r\n

L\u2019importanza della fase di programmazione appare con maggior evidenza ove si consideri che dalle attivit\u00e0 di vigilanza dell\u2019Autorit\u00e0 \u00e8 emerso che negli appalti di servizi e forniture, la carenza di programmazione da parte delle stazioni appaltanti genera criticit\u00e0, quali la frammentazione degli affidamenti, il frequente ricorso a proroghe contrattuali illegittime, l\u2019avvio di procedure negoziate senza bando motivate dalla mera urgenza di provvedere, l\u2019imprecisa definizione dell\u2019oggetto del contratto con riguardo alle specifiche tecniche e\/o alle quantit\u00e0, la perdita di controllo della spesa3.
Le criticit\u00e0 illustrate inducono a ritenere la fase della programmazione negli acquisti di beni e servizi come fondamentale ai fini di una compiuta valutazione delle strategie di approvvigionamento da parte delle stazioni appaltanti.<\/p>\r\n

Sarebbe auspicabile, quindi, l\u2019introduzione dell\u2019obbligo di programmazione anche negli appalti di servizi e forniture, preferibilmente con previsione triennale, in quanto volta a garantire una visione di insieme dell\u2019intero ciclo di realizzazione dell\u2019appalto. Tale previsione sembrerebbe, peraltro, necessaria in relazione a taluni settori – come quello informatico, caratterizzato da una veloce obsolescenza dei materiali e delle tecnologie richieste – nei quali una adeguata programmazione consentirebbe all\u2019amministrazione di procedere ad approvvigionamenti efficienti e mirati.<\/p>\r\n

Ad ogni modo, anche sulla base delle considerazioni che precedono, appare evidente che al fine di evitare le illustrate criticit\u00e0, che si verificano in fase esecutiva e sono derivanti da una carente programmazione, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero, in ogni caso, provvedere all\u2019adozione del programma annuale per l\u2019acquisizione di beni e servizi, dando seguito a quanto disposto dal citato articolo 271, comma 1 del Regolamento.
Da un punto di vista soggettivo l\u2019art. 271 del Regolamento limita la facolt\u00e0 di adozione della programmazione soltanto alle amministrazioni aggiudicatrici, con esclusione quindi degli enti aggiudicatori operanti nei settori speciali che non rivestono anche la qualifica di amministrazioni aggiudicatrici. Ci\u00f2 in quanto l\u2019art. 271 in commento non \u00e8 richiamato dall\u2019art. 339, comma 1, del Regolamento in tema di disciplina regolamentare applicabile ai settori speciali (diversamente, l\u2019art. 339 richiama il titolo II della parte IV del Regolamento).
Da un punto di vista oggettivo, invece, vanno esclusi dall\u2019ambito di operativit\u00e0 dell\u2019art. 271 i servizi attinenti all\u2019architettura e all\u2019ingegneria, i quali accedono alla programmazione dei relativi lavori.<\/p>\r\n

2.1 CONTENUTO DELLA PROGRAMMAZIONE <\/strong>
Sulla base di quanto sopra, sembra utile individuare il contenuto essenziale della programmazione, richiamando a tal fine l\u2019art. 271, del Regolamento, a tenore del quale (comma 2) il programma \u00e8 predisposto nel rispetto dei principi generali di economicit\u00e0 e di efficacia dell’azione amministrativa, in conformit\u00e0 alle disposizioni del Codice e sulla base del fabbisogno di beni e servizi, definito dall’amministrazione aggiudicatrice, tenendo conto dell’ordinamento della stessa e della normativa di settore (ove vigente). Tale programma deve individuare l’oggetto, l’importo presunto e la relativa forma di finanziamento; inoltre con riferimento a ciascun\u2019iniziativa in cui si articola il programma annuale, l’amministrazione deve provvedere, nel corso dell’esercizio, alla verifica della fattibilit\u00e0 tecnica, economica e amministrativa, eventualmente aggiornando il programma sulla base dei nuovi elementi acquisiti. Ne discende che il programma deve comprendere perlomeno:
\u00b7\u00a0un\u2019analisi delle effettive esigenze da soddisfare con le commesse pubbliche attraverso una valutazione quantitativa e qualitativa che tenga conto sia di altre esperienze maturate nel territorio nazionale sia della propria esperienza pregressa;
\u00b7\u00a0una qualificazione dell\u2019oggetto del contratto, dell’importo presunto e della relativa forma di finanziamento;
\u00b7\u00a0una valutazione delle alternative contrattuali e procedurali possibili al fine di individuare la soluzione pi\u00f9 efficiente ed efficace per il soddisfacimento dei bisogni; in tale valutazione rientra anche la scelta tra l\u2019esperimento di un\u2019autonoma procedura di gara o il ricorso a strumenti di centralizzazione (salvo i casi in cui quest\u2019ultimo \u00e8 imposto per legge).<\/p>\r\n


2.2 ITER PROCEDURALE <\/strong>
Quanto all\u2019iter procedurale, lo schema di programma e i suoi aggiornamenti annuali sono resi pubblici, prima della loro approvazione, mediante affissione nella sede dell\u2019amministrazione interessata per almeno sessanta giorni consecutivi ed eventualmente mediante pubblicazione sul profilo di committente della stazione appaltante (\u00e8 quanto deriva dal rinvio dell\u2019art. 271, comma 1, del Regolamento all\u2019art. 128, comma 2, ultimo periodo del Codice). Il programma annuale in tal modo definito deve essere approvato unitamente al bilancio preventivo, di cui costituisce parte integrante, e deve contenere l’indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di previsione o sul bilancio dell\u2019ente, ovvero disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici, gi\u00e0 stanziati nei rispettivi stati di previsione o bilanci, nonch\u00e9 acquisibili ai sensi dell’articolo 3 del d.l. 31 ottobre 1990, n. 310, convertito, con modificazioni, dalla l. 22 dicembre 1990, n. 403, e successive modificazioni (cfr. art. 128, comma 9, del Codice a cui rinvia l\u2019art. 271, comma 1 del Regolamento). Le amministrazioni aggiudicatrici, che non sono tenute a predisporre un bilancio preventivo possono approvare il programma annuale per l’acquisizione di beni e servizi con modalit\u00e0 compatibili con la regolamentazione dell’attivit\u00e0 di programmazione vigente presso le stesse (art. 271, comma 5 Reg.).<\/p>\r\n

Con riferimento alle modalit\u00e0 di aggiornamento del programma, la proposta di aggiornamento \u00e8 fatta anche in ordine alle esigenze prospettate dai responsabili del procedimento dei singoli interventi; le amministrazioni dello Stato procedono all’aggiornamento definitivo del programma entro novanta giorni dall’approvazione della legge di bilancio da parte del Parlamento. Sulla base dell’aggiornamento \u00e8 redatto, entro la stessa data, l’elenco dei servizi e delle forniture \u00abda avviare nell’anno successivo, con l’indicazione del codice unico di progetto, previamente richiesto dai soggetti competenti per ciascun lavoro [servizio o fornitura]\u00bb (art. 13, commi 3, secondo e terzo periodo e 4, del Regolamento (cfr. art. 271, comma 1 citato).
Si osserva infine che le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad adottare il programma triennale e gli elenchi annuali dei lavori sulla base degli schemi tipo definiti con decreto del Ministro delle infrastrutture; i programmi triennali e gli elenchi annuali dei lavori sono pubblicati sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20 e per estremi sul sito informatico presso l\u2019Osservatorio (art. 128, co. 11, richiamato dall\u2019art. 271, comma 1, reg.).<\/p>\r\n

3. PROGETTAZIONE <\/strong>
La progettazione di servizi e forniture \u00e8 disciplinata dagli artt. 279 e 280 del Regolamento, in attuazione alla delega contenuta negli artt. 5, comma 5, lett. d) e 94 del Codice; quest\u2019ultimo, in particolare, prevede che il Regolamento stabilisca \u00abi livelli e i requisiti dei progetti nella materia degli appalti di servizi e forniture, nonch\u00e9 i requisiti di partecipazione e qualificazione dei progettisti, in armonia con le disposizioni del presente codice\u00bb. Ai sensi dell\u2019art. 279 del Regolamento, la progettazione di servizi e forniture \u00e8 articolata, di regola, in un unico livello e si propone di identificare, nel maggior dettaglio possibile, l\u2019oggetto della prestazione del servizio o della fornitura.<\/p>\r\n

3.1 CONTENUTO DELLA PROGETTAZIONE <\/strong>
Con riferimento al contenuto della progettazione si osserva che, da un punto di vista funzionale, la predisposizione di un progetto preciso e di dettaglio, atto a descrivere in modo puntuale le prestazioni necessarie a soddisfare specifici fabbisogni della stazione appaltante, appare come uno strumento indispensabile per ovviare al fenomeno di porre in gara non specifici servizi ma categorie di servizi (come spesso avviene in alcuni settori, si pensi ad es. a quello informatico), il cui contenuto \u00e8 oggetto di specificazione successiva all\u2019atto della richiesta di esecuzione: quest\u2019ultima interviene, in sostanza, a valle di un contratto spesso strutturato come \u201ccontratto quadro\u201d o \u201caperto\u201d.
Tale circostanza, peraltro, pu\u00f2 rivelarsi limitativa della concorrenza, disincentivando la partecipazione alle gare d\u2019appalto per le piccole e medie imprese che non sono in grado di garantire l\u2019ampia gamma dei servizi compresi nelle categorie oggetto di gara.
La predisposizione di una progettazione di dettaglio, nel senso indicato, appare dunque strettamente connessa anche al corretto svolgimento della concorrenza nelle gare d\u2019appalto per l\u2019affidamento di servizi e forniture.
Nel dettaglio, i contenuti del progetto sono definiti dall\u2019art. 279 del Regolamento ed elencati come segue:
a) la relazione tecnica-illustrativa con riferimento al contesto in cui \u00e8 inserita la fornitura o il servizio;
b) le indicazioni e disposizioni per la stesura dei documenti inerenti alla sicurezza di cui all’art. 26, comma 3, del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81;
c) il calcolo della spesa per l’acquisizione del bene o del servizio con indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso di cui alla lettera b);
d) il prospetto economico degli oneri complessivi necessari per l’acquisizione del bene o del servizio;
e) il capitolato speciale descrittivo e prestazionale;
f) lo schema di contratto.
Il bando di gara o di concorso pu\u00f2 integrare o ridurre i contenuti del progetto sopra elencati. In particolare, la stazione appaltante pu\u00f2 elaborare, a titolo esemplificativo:
\u00b7\u00a0una stima analitica delle prestazioni (anche facendo ricorso a dati parametrici);
\u00b7\u00a0un cronoprogramma in grado di facilitare il controllo delle prestazioni in fase esecutiva;
\u00b7\u00a0la progettazione dei livelli di servizio con indicatori numerici\/quantitativi;
\u00b7\u00a0le modalit\u00e0 di esercizio del controllo.
Una stima analitica del costo del servizio e dei tempi di svolgimento \u00e8 utile sia per la determinazione degli oneri per la sicurezza sia come parametro di confronto per una corretta verifica di congruit\u00e0.
Il progetto di servizio\/fornitura, ai fini dell\u2019indizione della gara deve, dunque, contenere uno schema di contratto nel quale inserire gli strumenti necessari a garantire il controllo del livello qualitativo della prestazione resa (KPI, SLA)4 . In merito, utili spunti possono essere tratti dallo stesso art. 43 del Regolamento, che disciplina lo schema di contratto e di capitolato speciale d\u2019appalto per i contratti di lavori.<\/p>\r\n

3.2 SOGGETTI INCARICATI <\/strong>
Riguardo ai soggetti incaricati della progettazione, si osserva che al fine di contenere i relativi costi, la progettazione di servizi e forniture \u00e8 predisposta dalle amministrazioni aggiudicatrici mediante dipendenti in servizio. L\u2019esternalizzazione \u00e8 consentita soltanto per i contratti di cui all\u2019art. 300, comma 2, lettera b) del Regolamento, aventi cio\u00e8 ad oggetto prestazioni particolarmente complesse sotto il profilo tecnologico ovvero che richiedono l’apporto di una pluralit\u00e0 di competenze ovvero caratterizzate dall\u2019utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessit\u00e0 di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalit\u00e0. Soltanto in tali ipotesi, la progettazione di servizi o di forniture pu\u00f2 essere affidata a soggetti esterni mediante un appalto di progettazione o un concorso di progettazione. In tale ultimo caso:
\u00b7\u00a0la stazione appaltante pu\u00f2 prevedere che la progettazione sia suddivisa in due o pi\u00f9 livelli di approfondimento, individuandone requisiti e caratteristiche;
\u00b7\u00a0il concorso di progettazione si articola in due gradi secondo le modalit\u00e0 previste dall’articolo 109 del Codice, intendendosi per progettazione preliminare il primo livello di progettazione individuato dal bando di concorso e per progettazione definitiva o esecutiva il restante o i restanti livelli di progettazione individuati dal predetto bando di concorso;
\u00b7\u00a0in virt\u00f9 di quanto disposto dall\u2019art. 99, comma 2, del Codice, le modalit\u00e0 di svolgimento del concorso sono quelle dettate dagli articoli 99-110 del Codice.
\u00b7\u00a0si applica, in quanto compatibile, l’articolo 260, comma 1, che disciplina l\u2019ammontare del premio da assegnare al vincitore del concorso di progettazione.
Al fine di determinare i requisiti di partecipazione dei concorrenti, salva la facolt\u00e0 di individuarne ulteriori in ragione della natura dei servizi e delle forniture prestate (che possono richiedere specifiche competenze professionali, come ad es. negli appalti informatici), si applicano gli articoli 38, 39, 41, 42 del Codice: non vale, dunque, la limitazione ai soggetti individuati dall\u2019art. 101, comma 2, del Codice con riguardo ai concorsi di progettazione per i lavori. Il comma 4 del citato art. 279 opera, inoltre, un rinvio espresso agli articoli 45 e 46 del Codice. Inoltre, in quanto compatibile, trova applicazione anche l\u2019art. 90, comma 8, del Codice, recante il divieto esecuzione per chi ha curato la fase di progettazione. Tale ultimo divieto \u00e8 posto a tutela della concorrenza, altrimenti alterata da situazioni di evidente asimmetria informativa: chi ha progettato \u00e8 in possesso di un vantaggio competitivo che gli deriva dalla conoscenza di dettaglio di elementi (connessi all\u2019esecuzione) sconosciuti, di fatto, agli altri concorrenti.<\/p>\r\n

3.3 GARANZIE E VERIFICHE <\/strong>
Infine, in ordine alle garanzie ed alla verifica della progettazione, deve richiamarsi l\u2019art. 280 del Regolamento, il quale disciplina le garanzie che l\u2019aggiudicatario del servizio di progettazione ed il vincitore del concorso di progettazione sono tenuti a presentare, in caso di contratti di importo pari o superiore ad un milione di euro. Si prevede al riguardo che i progettisti risultati vincitori devono essere muniti, a far data dall\u2019approvazione del progetto, di una polizza di responsabilit\u00e0 civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attivit\u00e0 di propria competenza, per tutta la durata della prestazione e sino alla data di emissione del certificato di verifica di conformit\u00e0 di cui all\u2019art. 322 del Regolamento. \u00c8, inoltre, stabilito che la garanzia sia prestata per un massimale non inferiore al venti per cento dell\u2019importo dei servizi e delle forniture per cui si \u00e8 effettuata la progettazione, con il limite di 500.000 euro e che la mancata presentazione da parte dei progettisti della polizza di garanzia esonera le amministrazioni pubbliche dal pagamento della parcella professionale (art. 280, comma 2).
Si sottolinea che la disposizione non estende l\u2019obbligo di copertura assicurativa ai dipendenti dell\u2019amministrazione, a differenza di quanto opportunamente avviene per i lavori ex art. 270 del Regolamento.
Con riguardo all\u2019oggetto della copertura assicurativa in esame, il citato articolo 280 del Regolamento statuisce che la polizza in esame copre i rischi derivanti dallo svolgimento delle attivit\u00e0 di competenza del progettista per tutta la durata della prestazione e sino alla data di emissione del certificato di verifica di conformit\u00e0 di cui all’articolo 322. L\u2019oggetto della polizza \u00e8 dunque molto pi\u00f9 ampio e generico di quello previsto dall\u2019art. 269 per i lavori, ai sensi del quale la polizza copre la responsabilit\u00e0 civile professionale \u00abper i rischi derivanti anche da errori od omissioni nella redazione del progetto esecutivo o definitivo che abbiano determinato a carico della stazione appaltante nuove spese di progettazione e\/o maggiori costi\u00bb.
La disposizione in esame prevede inoltre che la stazione appaltante pu\u00f2 stabilire di sottoporre a verifica il progetto, rinviando, nei limiti di compatibilit\u00e0, alla disciplina al riguardo dettata dagli articoli 45 (finalit\u00e0 della verifica) e 52 (criteri generali della verifica) del Regolamento (art. 280, co. 2, in attuazione dell\u2019art. 112, comma 6, del Codice). Bench\u00e9 il comma 3 disponga che la verifica possa essere effettuata dagli uffici delle singole stazioni appaltanti, individuati secondo gli ordinamenti delle stesse, la possibilit\u00e0 di esternalizzare la relativa attivit\u00e0 emerge dal successivo comma 6, laddove lo stesso prevede che, dalla data di accettazione dell’incarico, il soggetto incaricato dell’attivit\u00e0 di verifica deve essere munito delle garanzie \u00abaventi le caratteristiche indicate nel bando da ciascuna stazione appaltante\u00bb. Gli esiti delle verifiche sono riportati nell\u2019atto di validazione del progetto redatto secondo le modalit\u00e0 di cui all’art. 55, che viene dunque sottoscritto dal responsabile del procedimento.<\/p>\r\n

4. ESECUZIONE DEL CONTRATTO <\/strong><\/p>\r\n

4.1 RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO E DIRETTORE DELL\u2019ESECUZIONE <\/strong>
La parte IV del Regolamento dedica alla fase di esecuzione del contratto un\u2019articolata disciplina, introducendo importanti elementi di novit\u00e0 per i contratti pubblici di servizi e di forniture nei settori ordinari. In particolare, gli artt. 297-311 disciplinano la fase esecutiva e la contabilit\u00e0 di tali contratti, mentre gli artt. 312-325 sono dedicati alla verifica della regolare esecuzione degli stessi 5.
Dall\u2019esame della disciplina di riferimento emerge che nell\u2019ambito della fase esecutiva dell\u2019appalto, assume rilievo preponderante la nuova figura del direttore dell\u2019esecuzione del contratto (D.E.) e le attivit\u00e0 che lo stesso deve porre in essere per la verifica di conformit\u00e0.
Dispone, infatti, l\u2019art. 119, comma 1, del Codice che l\u2019esecuzione dei contratti aventi ad oggetto servizi e forniture \u00e8 diretta \u00abdal responsabile del procedimento o da altro soggetto, nei casi e con le modalit\u00e0 stabilite dal regolamento\u00bb, demandando al Regolamento stesso l\u2019individuazione di servizi e forniture di particolare importanza \u00abper qualit\u00e0 e importo delle prestazioni, per i quali il direttore dell’esecuzione del contratto deve essere un soggetto diverso dal responsabile del procedimento\u00bb (comma 3).
La figura del responsabile unico del procedimento (RUP) nelle procedure in esame \u00e8, invece, disciplinata dall\u2019art. 272 del Regolamento che deve essere coordinato con quanto stabilito dall\u2019art. 300 sul D.E. In linea generale, l\u2019art. 272, commi 1 e 2, ribadiscono, ai sensi degli articoli 5, comma 5, lettera c), e 10 del Codice, che le fasi in cui si articola ogni singola acquisizione sono eseguite sotto la cura e la vigilanza del RUP, il quale provvede a creare le condizioni affinch\u00e9 l\u2019acquisizione possa essere condotta in modo unitario in relazione a tempi e costi preventivati nonch\u00e9 alla sicurezza e salute dei lavoratori, oltre che agli ulteriori profili rilevanti, eventualmente individuati in sede di verifica della fattibilit\u00e0 del singolo intervento. Il RUP \u00e8 nominato nell\u2019ambito dei dipendenti di ruolo dell\u2019amministrazione (fatto salvo quanto previsto dall’art. 10, comma 5, del Codice) contestualmente alla decisione di procedere all’acquisizione ovvero, eventualmente, nella fase di predisposizione dell’atto di programmazione ex art. 271 (art. 272, comma 1). Lo stesso art. 272, comma 5, prevede poi che il RUP svolga, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di D.E. del contratto, a meno di diversa indicazione della stazione appaltante.
Dunque la figura del D.E. coincide con quella del RUP, salvo diversa indicazione della stazione appaltante (cfr. art. 272, comma 5, Regolamento); in proposito, il citato art. 300 puntualizza che il D.E. \u00e8 comunque un soggetto diverso dal responsabile del procedimento nei seguenti casi:
\u00b7\u00a0nel caso di interventi di importo superiore a \u20ac 500.000;
\u00b7\u00a0nel caso di interventi di particolare rilevanza e complessit\u00e0, intendendo per tali le prestazioni particolarmente complesse sotto il profilo tecnologico ovvero che richiedono l’apporto di una pluralit\u00e0 di competenze ovvero caratterizzate dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessit\u00e0 di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalit\u00e0 (art. 300, comma 2, lett. a e b).
La risultante disciplina non \u00e8 scevra da criticit\u00e0 interpretative. Preliminarmente, appare opportuno che le due figure di RUP e di D.E. siano tenute distinte ogniqualvolta \u2013 indipendentemente dall\u2019essere il contratto di importo superiore o inferiore ai 500.000 euro \u2013 l\u2019incarico di RUP sia affidato a funzionario o dirigente che gestisce la procedura di gara, ma lo stesso non sia dotato, altres\u00ec, delle competenze e conoscenze specifiche proprie del settore cui la prestazione da eseguire \u00e8 riconducibile. Ci\u00f2 che accade, di frequente, nel caso di separazione tra le strutture preposte alla gestione della procedura d\u2019acquisto (limitatamente alla parte puramente amministrativa) e le strutture che sono beneficiarie del medesimo acquisto e che abbiano, eventualmente, anche curato la redazione delle specifiche tecniche (trasfuse in apposito capitolato).
Al di l\u00e0 della soglia d\u2019importo fissata in 500.000 euro, il Regolamento identifica nei criteri di rilevanza e complessit\u00e0 i parametri per l\u2019eventuale separazione dei ruoli in questione.
In tale ottica, la valutazione della particolare rilevanza e complessit\u00e0 assume una pregnanza speciale in considerazione non solo dell\u2019eterogeneit\u00e0 soggettiva delle stazioni appaltanti (diverse tipologie come le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, ecc.), ma soprattutto delle differenze sul piano oggettivo, in termini di diversificazione delle categorie merceologiche che caratterizzano il settore dei servizi e delle forniture.
In questo senso, sembra opportuno dettagliare i parametri cui ancorare la concreta valutazione della particolare complessit\u00e0 ovvero della necessit\u00e0 di una pluralit\u00e0 di competenze nonch\u00e9 dell’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi ovvero di elevate prestazioni, per quanto riguarda la loro funzionalit\u00e0, in situazioni tanto diversificate. Tale valutazione assume ampio rilievo anche in considerazione del fatto che, in detta evenienza, l\u2019art. 314 del Regolamento prevede che la verifica della conformit\u00e0 non venga pi\u00f9 effettuata dal D.E., ma da un soggetto o da una commissione appositamente incaricati, in possesso di competenza tecnica adeguata all\u2019oggetto del contratto.
Pertanto, a mero titolo esemplificativo, possono ritenersi complessi, sulla base della numerosit\u00e0 e della difficolt\u00e0 tecnica delle attivit\u00e0 richieste, alcuni servizi come quelli inerenti la pulizia\/sanificazione in particolari ambienti quali quelli connessi con la sanit\u00e0, la gestione\/manutenzione degli immobili, degli impianti\/infrastrutture idriche, le prestazioni inerenti la realizzazione e gestione dei servizi ICT, i servizi e le forniture nel settore energetico ed idrico, la manutenzione di impianti e macchinari ad alto contenuto tecnologico, la fornitura e la manutenzione di impianti per il funzionamento degli uffici.
Tra i criteri di rilevanza e complessit\u00e0 dei servizi e delle forniture \u00e8 possibile includere altres\u00ec l\u2019elevata componente tecnologica del servizio\/fornitura, le complesse modalit\u00e0 di esecuzione del contratto, la trasversalit\u00e0 del servizio all\u2019interno dell\u2019amministrazione interessata.
Di particolare rilevanza, anche per l\u2019impatto sociale, sono, altres\u00ec, i servizi socio-sanitari di assistenza alla persona, di pronto-soccorso, di gestione delle strutture per l\u2019infanzia e per la terza et\u00e0 che richiedono, ad esempio, l\u2019intervento di soggetti, come gli assistenti sociali, incaricati della valutazione dei percorsi di sostegno delle persone coinvolte, i servizi assicurativi, per i quali si rende opportuna l\u2019adozione di sistemi innovativi di affidamento in considerazione della complessit\u00e0 della materia (v. determinazione dell\u2019Autorit\u00e0 n. 2\/2013).<\/p>\r\n

Infine, sul punto, sembra opportuno sottolineare che il ruolo di direttore dell\u2019esecuzione\/RUP dovrebbe essere svolto dal personale in possesso di specifica competenza professionale e titolo adeguato in relazione all\u2019oggetto del contratto (ci\u00f2 con particolare riferimento agli acquisti in ambito sanitario e nel settore informatico).
In relazione a quanto sopra, si sottolinea inoltre che l\u2019affidamento all\u2019esterno dell\u2019incarico di direttore dell\u2019esecuzione\/RUP appare ammissibile esclusivamente quando la stazione appaltante risulti sprovvista di adeguate professionalit\u00e0 in grado di svolgere tale compito (Consiglio di Stato in sede di parere consultivo sullo schema di Regolamento; parere n. 313\/2010).<\/p>\r\n

4.2 COMPITI DEL DIRETTORE DELL\u2019ESECUZIONE <\/strong>
Con riferimento ai compiti del direttore dell\u2019esecuzione, si osserva che lo stesso \u00e8 deputato al coordinamento, alla direzione, al controllo tecnico-contabile dell\u2019esecuzione del contratto e ad assicurarne la regolare esecuzione, verificando che le attivit\u00e0 e le prestazioni siano espletate in conformit\u00e0 dei documenti contrattuali (art. 301, commi 1 e 2). In particolare il D.E. svolge tutte le attivit\u00e0 allo stesso espressamente demandate dal Codice o dal Regolamento stesso nonch\u00e9 tutte le attivit\u00e0 che si rendano opportune per assicurare il perseguimento dei compiti a questo assegnati (art. 301, comma 3).
Il D.E. \u00e8, inoltre, anche il soggetto che, in via generale, \u00e8 incaricato della verifica di conformit\u00e0 (art. 314) e del rilascio del relativo certificato, \u00abquando risulti che l\u2019esecutore abbia completamente e regolarmente eseguito le prestazioni contrattuali\u00bb (art. 322, comma 1); a particolari condizioni, tale rilascio deve avvenire anche in corso di esecuzione (art. 313, comma 2). In quest\u2019ultimo caso, il contratto potrebbe anche ancorare il rilascio al pagamento di ciascuna fattura ovvero delle singole fasi cui \u00e8 legata la corresponsione di una parte del prezzo. Occorre rilevare che, per le prestazioni contrattuali di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, \u00e8 prevista la sola attestazione di regolare esecuzione (art. 325 del Regolamento). Anche quest\u2019ultima, pur ricorrendo il presupposto dell\u2019importo del servizio o della fornitura sotto soglia comunitaria, si ritiene debba essere rilasciata in corso di esecuzione, negli stessi casi in cui \u00e8 obbligatoria la verifica di conformit\u00e0 in corso di esecuzione (arg. ex art. 313, comma 2 e 325 del Regolamento), per le prestazioni di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria.
Con particolare riferimento alle attivit\u00e0 di controllo demandate al direttore dell\u2019esecuzione, il Regolamento lascia aperti alcuni punti di rilevante importanza che possono essere causa di criticit\u00e0 o difficolt\u00e0 interpretative.
A tale proposito, da un lato viene precisato che il direttore dell\u2019esecuzione si occupa del coordinamento, della direzione e del controllo tecnico-contabile dell\u2019esecuzione del contratto, assicurando la regolare esecuzione da parte dell\u2019esecutore e verificandone la conformit\u00e0 ai documenti contrattuali; \u00e8 stabilito, inoltre, che egli ponga in essere tutte le attivit\u00e0 previste dal Codice e dal Regolamento nonch\u00e9 quelle che si rendano opportune per assicurare il perseguimento dei compiti al medesimo assegnati (art. 301 del Regolamento). Dall\u2019altro, le norme tacciono in ordine al contenuto di tali attivit\u00e0 ovvero alle modalit\u00e0 ed agli strumenti con cui il coordinamento, la direzione ed i controlli debbano essere espletati.
In merito, giova evidenziare come tutte le richiamate attivit\u00e0 debbano essere strettamente correlate a quanto espressamente disciplinato nei documenti contrattuali. In particolare, l\u2019attivit\u00e0 di controllo deve essere tesa a verificare che le previsioni del contratto \u2013 piuttosto che dei capitolati prestazionali ad esso eventualmente allegati \u2013 siano pienamente rispettate sia con riferimento alle scadenze temporali che alle modalit\u00e0 di consegna, alla qualit\u00e0 e quantit\u00e0 dei prodotti e\/o dei servizi, per le attivit\u00e0 principali come per le prestazioni accessorie.
Anche se la natura delle prestazioni varia a seconda del servizio\/fornitura (ad esempio, mentre la manutenzione degli immobili richiede lo svolgimento di numerosi e articolati interventi, la fornitura di PC o di altre apparecchiature IT richiede la sola consegna dei prodotti ordinati nei luoghi indicati nel capitolato) alcune tipologie di adempimenti contrattuali appaiono piuttosto trasversali ai diversi settori.
In tal senso, \u00e8 possibile individuare alcuni aspetti comuni alle diverse tipologie di servizi\/forniture sui quali dovrebbero concentrarsi le attivit\u00e0 di controllo e monitoraggio del D.E., tenendo anche conto di alcune esperienze riguardanti le prassi poste in essere sia a livello nazionale che internazionale per l\u2019attivit\u00e0 di monitoraggio delle prestazioni6.
In particolare, le attivit\u00e0 di controllo da parte del D.E. possono essere indirizzate a valutare, ad esempio, i seguenti profili:
\u00b7\u00a0la qualit\u00e0 del servizio\/fornitura (aderenza\/conformit\u00e0 a tutti gli standard qualitativi\/SLA richiesti nel contratto e\/o nel capitolato);
\u00b7\u00a0l\u2019adeguatezza delle prestazioni o il raggiungimento degli obiettivi (con riferimento ad es. ai contratti di efficientamento\/risparmio energetico per edifici e illuminazione pubblica, ai contratti di gestione delle propriet\u00e0 immobiliari);
\u00b7\u00a0il rispetto dei tempi di consegna;
\u00b7\u00a0il rispetto dei luoghi di consegna;
\u00b7\u00a0l\u2019adeguatezza della reportistica sulle prestazioni e le attivit\u00e0 svolte;
\u00b7\u00a0la soddisfazione del cliente\/utente finale (per quei beni\/servizi non strumentali \u2013 es. servizi alla persona e all\u2019infanzia);
\u00b7\u00a0il rispetto della normativa sulla sicurezza e sulla tracciabilit\u00e0 dei flussi finanziari;
\u00b7\u00a0il rispetto della normativa sul lavoro e dei contratti collettivi.
Oltre ad auspicare una maggiore attenzione nella redazione dei contratti e dei capitolati, dai quali dipende poi la possibilit\u00e0 concreta di verifica del rispetto delle prestazioni richieste, occorre altres\u00ec fornire indicazioni sulle modalit\u00e0 con cui effettuare le verifiche stesse.
In proposito, appare utile il richiamo a quanto disposto dall\u2019art. 313 il quale, al terzo comma, introduce la facolt\u00e0 per le stazioni appaltanti di procedere \u00aba verifica di conformit\u00e0 in corso di esecuzione al fine di accertare la piena e corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, con la cadenza adeguata per un accertamento progressivo della regolare esecuzione delle prestazioni\u00bb.
\u00c8, in tal modo, prevista la possibilit\u00e0 di effettuare i controlli nel corso dell\u2019intera durata del rapporto \u2013 dunque in itinere ed ex post \u2013 da realizzarsi con criteri di misurabilit\u00e0 della qualit\u00e0 come quelli evidenziati in precedenza e non limitati, quindi, al generico richiamo alle regole dell\u2019arte. Nel corso dell\u2019esecuzione del contratto, le verifiche volte ad accertare il regolare svolgimento delle prestazioni sono propedeutiche alla liquidazione dei corrispettivi per l\u2019aggiudicatario.
Al riguardo, la disciplina della contabilit\u00e0 nei contratti relativi a servi e forniture \u00e8 rimessa all\u2019art. 307 del Regolamento, il quale prevede che i pagamenti siano effettuati previo accertamento da parte del D.E. della \u00abprestazione effettuata, in termini di quantit\u00e0 e qualit\u00e0, rispetto alle prescrizioni previste nei documenti contrattuali7\u00bb.
Si rammenta, inoltre, che l\u2019art. 115 del Codice specifica che \u00abtutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell\u2019acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all\u2019art. 7, comma 4, lettera c) e comma 5\u00bb.
Nel caso di acquisto effettuato ricorrendo alle centrali di committenza sarebbe opportuno pervenire ad un\u2019omogeneizzazione di comportamenti da parte delle amministrazioni contraenti, attraverso il rispetto di puntuali indicazioni, magari stabilite dal contratto o dalla convenzione quadro stipulati tra centrale di committenza ed esecutore (art. 307, comma 3).
\u00c8, inoltre, utile evidenziare, ad ulteriore conferma dell\u2019importanza attribuibile alle attivit\u00e0 di verifica sin qui descritte, come il mancato utilizzo in sede esecutiva degli strumenti di controllo del livello qualitativo delle prestazioni fornite dall\u2019operatore economico rende difficoltoso, se non impossibile, valersi della possibilit\u00e0 di escludere da gare successive gli imprenditori che abbiano svolto precedenti contratti con negligenza e malafede. L\u2019utilizzo concreto della facolt\u00e0 di esclusione dalle gare successive, di quelle imprese che non hanno rispettato, in fase esecutiva, i livelli di qualit\u00e0 richiesti in sede di gara e\/o offerti dalle stesse (ex art. 38, lettera f) del Codice), rappresenta una leva estremamente importante per scoraggiare la presentazione di offerte eccessivamente aggressive sul prezzo e\/o con livelli qualitativi concretamente insostenibili.<\/p>\r\n

4.3 LA CORRETTA ESECUZIONE DELLA PRESTAZIONE E LE PENALI <\/strong>
Un altro aspetto strettamente correlato alla corretta esecuzione del contratto \u00e8 disciplinato dal Regolamento agli artt. 297 e 298. Il primo articolo rende applicabili ai contratti relativi a servizi e forniture gli artt. da 135 a 140 del Codice (casi di risoluzione del contratto e connessi provvedimenti), intendendosi il riferimento, ivi contenuto, al direttore dei lavori, ai lavori e alle opere, sostituito, rispettivamente, con il riferimento al direttore dell\u2019esecuzione, ai servizi o alle forniture.
Il secondo articolo \u00e8 dedicato alle penali, la cui disciplina \u00e8 funzionale alla predisposizione di adeguati incentivi al corretto svolgimento delle prestazioni contrattuali. Tale disposizione rinvia all\u2019art. 145 del Codice, commi 3 e 9, per quanto attiene all\u2019entit\u00e0 delle penali e al premio di accelerazione per l\u2019esecutore, stabilendo, in particolare, che \u00abi contratti precisano le penali da applicare nel caso di ritardato adempimento degli obblighi contrattuali, in relazione alla tipologia, all’entit\u00e0 ed alla complessit\u00e0 della prestazione, nonch\u00e9 al suo livello qualitativo. Si applica l\u2019articolo 145, commi 3 e 9\u00bb (comma 1). Il comma 3 dell\u2019art. 145 del Regolamento fissa il valore della penale nella misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l\u20191 per mille dell\u2019ammontare netto contrattuale, comunque complessivamente non superiore al 10%, l\u2019entit\u00e0 delle conseguenze legate all’eventuale ritardo. Il comma 9 dell\u2019art. 145 prevede, inoltre, la possibilit\u00e0, anche per servizi e forniture, di riconoscere all\u2019esecutore un premio per ogni giorno di anticipo, determinato sulla base degli stessi criteri stabiliti nel capitolato speciale o nel contratto per il calcolo della penale.
Anche riguardo all\u2019aspetto delle penali la figura del D.E. assume un ruolo chiave poich\u00e9 \u00e8 lo stesso ad avere l\u2019obbligo di verificare e di segnalare al responsabile del procedimento (nel caso le due figure non coincidano come evidenziato in precedenza), eventuali ritardi o disfunzioni rispetto alle prescrizioni contrattuali (ai sensi dell\u2019art. 298, comma 2, reg.).
Con tali norme, il Regolamento rafforza l\u2019importanza di un\u2019adeguata tutela contrattuale che molto spesso non viene garantita dalla struttura dei documenti contrattuali predisposti dalle singole amministrazioni. Nei contratti, infatti, \u00e8 spesso presente un rischio di moral hazard, pertanto le penali servono a ridurre detto rischio attraverso due vie: la riduzione delle somme erogate come corrispettivo delle prestazioni eseguite; la difficolt\u00e0 a partecipare a gare successive bandite dalla stessa stazione appaltante (v. art. 38, comma 1 lett. f) del Codice).
\u00c8 vero pure, tuttavia, che l\u2019applicazione delle penali reca con s\u00e9 un alto rischio di contenzioso, rispetto al quale \u00e8 necessario adottare tutte le misure atte a ridurlo drasticamente. La fissazione delle penali deve essere quanto pi\u00f9 possibile chiara e precisa nei presupposti per l\u2019irrogazione e negli importi; devono essere previsti adeguati meccanismi di contestazione dell\u2019addebito, i tempi previsti per le controdeduzioni devono sempre essere osservati.
Il Regolamento, tuttavia, lascia aperta una questione, ovvero se e in che termini le penali possano essere previste per fattispecie diverse dal ritardato adempimento come, ad esempio, la fornitura di beni o servizi che non presentano gli standard di qualit\u00e0 previsti, la consegna in luoghi diversi ed altre possibili non conformit\u00e0 rispetto alle prescrizioni contrattuali.
Al fine di garantire il pieno rispetto delle obbligazioni previste nel contratto, anche alla luce di quanto sopra esposto, in ordine agli aspetti da sottoporre a verifica in corso di esecuzione, la stazione appaltante deve prevedere penali per ciascuno dei termini contrattualmente previsti.
Sono, pertanto, ipotizzabili penali strettamente correlate ai livelli di servizio (SLA) stabiliti nel capitolato prestazionale (ma riferite anche a ai livelli di servizi migliorativi ovvero aggiuntivi derivanti dall\u2019offerta dell\u2019aggiudicatario). Tale possibilit\u00e0 \u00e8 da ritenersi implicita nella discrezionalit\u00e0 (ma \u00e8 da ritenersi, altres\u00ec, apprezzabile sotto il profilo dell\u2019opportunit\u00e0 dell\u2019azione amministrativa) che la stazione appaltante esprime dettagliando, attraverso gli atti di gara (in particolare nel capitolato prestazionale come in quello amministrativo nonch\u00e9 in un eventuale schema di contratto pubblicato unitamente agli atti di gara), tutto ci\u00f2 che attiene anche alla fase esecutiva dell\u2019appalto.
Occorre evidenziare al riguardo l\u2019esigenza di una chiara e dettagliata disciplina delle penali nei documenti contrattuali che deve essere dettata avendo sempre riguardo al rispetto del sinallagma contrattuale, di modo che la relativa applicazione non possa sbilanciarlo a danno dell\u2019esecutore.
La prassi registra tuttavia una scarsa applicazione delle penali e, spesso, laddove previste, un inadeguato livello di dettaglio che in molti casi si riflette negativamente sulla loro applicazione e conseguente escussione, generando contenzioso.
Sembra pertanto opportuno, in analogia con quanto indicato per i controlli, che in sede di progettazione e di redazione dei documenti di gara ( ivi compreso apposito schema di contratto) vengano disciplinate le modalit\u00e0 di svolgimento dei servizi e di consegna delle forniture, quanto a tempi, modalit\u00e0 e qualit\u00e0 e vengano dettagliati gli strumenti di verifica e controllo correlati alla irrogazione di penali per sanzionare eventuali inadempimenti.<\/p>\r\n

4.4 IMMODIFICABILIT\u00c0 DEL CONTRATTO. LE VARIANTI. <\/strong>
Il principio di immodificabilit\u00e0 dell\u2019oggetto del contratto, nel caso di appalti pubblici, sovrintende all’esecuzione di ogni prestazione e, nel sistema generale delle obbligazioni, costituisce il fulcro della teoria dell’adempimento. Tale principio \u00e8 ribadito dall\u2019art. 310 del Regolamento ai sensi del quale \u00abnessuna variazione o modifica al contratto pu\u00f2 essere introdotta dall\u2019esecutore, se non \u00e8 disposta dal direttore dell\u2019esecuzione del contratto e preventivamente approvata dalla stazione appaltante nel rispetto delle condizioni e dei limiti previsti nell\u2019articolo 311\u00bb, inoltre lo stesso art. 311, comma 1, prevede espressamente che la stazione appaltante non possa richiedere alcuna variazione ai contratti stipulati, se non nei casi previsti dalla stessa disposizione.
La deroga al principio di immodificabilit\u00e0 del contratto \u00e8 dunque di stretta interpretazione ed agisce in presenza di specifici presupposti, come indicati dall’art. 311 del Regolamento. Corollario a tale principio \u00e8 che modifiche non previamente autorizzate non danno titolo a pagamenti o rimborsi di sorta e, ove il direttore dell\u2019esecuzione lo giudichi opportuno, comportano il ripristino, a carico dell\u2019esecutore, della situazione originaria preesistente, secondo le disposizioni del direttore dell\u2019esecuzione del contratto (comma 2 art. 311 cit.).
Il citato art. 311 del Regolamento contempla, quindi, per il ricorso alle varianti, le stesse ipotesi previste dall’art. 132 del Codice per gli appalti di lavori, ad eccezione della sorpresa geologica e dell’errore progettuale; ci\u00f2 nel rispetto dell’art. 114, comma 2 del Codice, che ha stabilito come la disciplina del Regolamento in tema di varianti negli appalti di servizi e forniture dovesse rispettare il predetto art.132, nei limiti della compatibilit\u00e0.
Le varianti negli appalti di servizi e forniture, pertanto, possono essere introdotte solo nei seguenti casi:
\u00b7\u00a0per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari;
\u00b7\u00a0per cause impreviste e imprevedibili accertate dal responsabile del procedimento o per l’intervenuta possibilit\u00e0 di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento in cui ha avuto inizio la procedura di selezione del contraente, che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualit\u00e0 delle prestazioni eseguite;
\u00b7\u00a0per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificit\u00e0 dei beni o dei luoghi sui quali si interviene, verificatisi nel corso di esecuzione del contratto.
Dette varianti seguono un diverso regime a seconda che siano contenute o meno nel limite di un quinto dell\u2019importo contrattuale.
Sono inoltre ammesse, nell’esclusivo interesse della stazione appaltante, le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento o alla migliore funzionalit\u00e0 delle prestazioni oggetto del contratto (purch\u00e9 non comportino modifiche sostanziali e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto e siano contenute entro il 5% dell\u2019importo contrattuale) (art. 311, co.3 reg.).
\u00c8 in questo quadro che si colloca, tra l’altro, il divieto delle proroghe e dei rinnovi taciti o espressi per gli appalti di servizi e forniture, poich\u00e9 in tali casi l’uso di detti strumenti modifica la prestazione e il suo valore economico, fatta salva la disciplina di cui all\u2019art. 57, comma 5 lett. a) e lett. b), del Codice, per i servizi analoghi e complementari.<\/p>\r\n

5. MODIFICHE SOGGETTIVE DEL RAGGRUPPAMENTO IN CORSO DI ESECUZIONE <\/strong>
In relazione alle modificazioni soggettive del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario della gara, intervenute in corso di esecuzione, non rientranti nelle ipotesi contemplate nell\u2019art. 116 del Codice, \u00e8 necessario stabilire se le stesse costituiscano violazione dell\u2019art. 37, comma 9, del Codice a norma del quale \u00absalvo quanto disposto ai commi 18 e 19 \u00e8 vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall\u2019impegno presentato in sede di offerta\u00bb (per quanto concerne invece la fase di gara, si rinvia alle considerazioni espresse nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).
Al riguardo la giurisprudenza non \u00e8 univoca: secondo un primo orientamento, pi\u00f9 restrittivo, l\u2019immodificabilit\u00e0 soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche vale indistintamente per qualsiasi tipo di modifica, in quanto preordinata a garantire l’amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneit\u00e0 morale, tecnico organizzativa ed economica, nonch\u00e9 alla legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara (cfr., da ultimo, C.d.S., IV sez., 14 dicembre 2012 n. 6446); secondo un distinto orientamento, pi\u00f9 estensivo, le uniche modifiche soggettive elusive del divieto ex art. 37, comma 9, sono quelle inerenti l’aggiunta o la sostituzione delle imprese partecipanti, rispetto a quelle indicate in gara e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento o consorzio: in tal caso, infatti, l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, avrebbe gi\u00e0 provveduto a verificare i requisiti di capacit\u00e0 e di moralit\u00e0 dell’impresa o delle imprese che restano, sicch\u00e9 i rischi che il divieto mira ad impedire non potrebbero verificarsi (Cons. St., ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; C.d.S. sez. VI, 16 febbraio 2010 n. 842; Cons. St., ad. plen., 15 aprile 2010, n. 2155; deliberazione AVCP n. 68 del 6 luglio 2011).<\/p>\r\n

In ordine alle modifiche del raggruppamento che si collocano in una fase temporale successiva a quella della stipula del contratto, l\u2019Autorit\u00e0 ha affermato (in particolare del. 68\/2011, ancorch\u00e9 con riferimento ad un consorzio ordinario per il quale, come noto, si rinvia alla disciplina dei RTI) che il divieto sancito dall\u2019art. 37, comma 9 del Codice si applica quando si tratti di una modificazione soggettiva per la quale in sede di aggiudicazione risultino nuovi soggetti componenti il raggruppamento, rispetto a quelli indicati in sede di partecipazione, ammettendo quindi il mutamento riduttivo, a condizione che lo stesso avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell\u2019ATI, consorzio, che viene meno per effetto dell\u2019operazione riduttiva. L\u2019Autorit\u00e0 ha altres\u00ec evidenziato che l’inosservanza di tale divieto comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullit\u00e0 del contratto nonch\u00e9 l\u2019esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto (art. 37, comma 10, del Codice), in coerenza con il principio di tendenziale continua corrispondenza tra impresa partecipante, aggiudicataria e poi contraente.
Conclusivamente, dunque, l\u2019Autorit\u00e0 condivide l\u2019orientamento giurisprudenziale pi\u00f9 estensivo ritenendo ammissibile il solo mutamento soggettivo in senso riduttivo del raggruppamento, con assunzione del servizio in capo al\/ai rimanenti componenti dello stesso, previa verifica che tale operazione non sia stata effettuata per eludere la disciplina di gara (nel senso sopra indicato) e che l\u2019esecutore sia singolarmente in possesso dei requisiti indicati nella lex specialis per l\u2019esecuzione della prestazione.
Per completezza sembra utile aggiungere che l\u2019Autorit\u00e0 chiamata ad esprimersi sulla legittimit\u00e0 della modifica soggettiva delle ditte esecutrici rispetto alle ditte partecipanti alla gara nel caso di consorzi stabili e di consorzi di cooperative di produzione e lavoro (ai primi assimilabili), ha affermato che in relazione a tali soggetti giuridici (salvo quanto disposto all\u2019art. 37, commi 18 e 19 del Codice), deve ritenersi consentita la modifica soggettiva anche in senso additivo, trattandosi di vicenda interna al consorzio (dotato di autonoma struttura soggettiva) che non incide sul rapporto con la stazione appaltante. Tali modifiche tuttavia devono ritenersi ammesse soltanto per motivi sopravvenuti e non devono configurare uno strumento per eludere il necessario controllo preventivo di moralit\u00e0 delle imprese in fase di gara, ai sensi dell\u2019art. 38 del Codice o per ovviare agli esiti negativi di un controllo intervenuto in fase di gara (pareri sulla normativa AG7\/2013 e AG 49\/2013).
Sulla base di quanto sopra considerato<\/p>\r\n


IL CONSIGLIO
Adotta la presente determinazione.
Il Relatore : Sergio Gallo
Il Presidente : Sergio Santoro
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data: 12 novembre 2013
Il Segretario: Maria Esposito
\u00a0
1 – Nel settore dei contratti pubblici il 2012 \u00e8 stato contrassegnato da una modesta flessione generale (-4,8% del valore complessivo degli appalti), fortemente diversificata sia per tipologia sia per classi di valore dei contratti. I contratti pubblici di lavori registrano nel 2012 un decremento in valore di circa il 25% rispetto al 2011; nello stesso periodo, i contratti di forniture mostrano un calo contenuto del 2,4% mentre cresce il valore dei contratti di servizi ma ci\u00f2 soprattutto per l\u2019affidamento di una concessione di gestione rifiuti dell\u2019ATO Toscana Centro di 5,5,mld di euro (che impatta come gara sul 2012 ma gli effetti della relativa spesa saranno necessariamente pluriennali). Dal Documento di Economia e Finanza del 2013, inoltre, si evince come nel conto economico delle amministrazioni pubbliche il 2013 e il 2014 dovrebbero essere anni caratterizzati da una ulteriore riduzione di consumi intermedi. L\u2019ammontare di investimenti fissi lordi si riduce, rispetto al 2012, in tutto il periodo 2013-2017. Effettivamente i dati dell\u2019Osservatorio fotografano, per il 2012, questa riduzione nel volume degli appalti [fonte: Relazione Annuale AVCP 2012].
2 – Art. 13 della l. 13 agosto 2010, n.136 e d.P.C.M. attuativo del 2 luglio 2011, nonch\u00e9 art. 33 del Codice; art. 1, comma 1 del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito nella legge 7 agosto 2012, n. 135 ed art. 1, commi 449 e 450 della l. 27 dicembre 2006, n. 296, come modificati dal primo decreto spending review e dalla legge di stabilit\u00e0 per l\u2019anno 2013.
3 – La visione unitaria dell\u2019intero ciclo dell\u2019appalto si impone soprattutto con riferimento ai servizi di gestione dei patrimoni pubblici, riguardo ai quali la progettazione spesso risente di un approccio tradizionalmente focalizzato sulla realizzazione degli interventi e non sull\u2019intero ciclo di vita degli stessi; assumono, invece, importanza fondamentale i piani di manutenzione, obbligatoriamente previsti a corredo di progetti esecutivi di lavori, ex art. 38 del Regolamento, che, al contrario, spesso sono di scarsa qualit\u00e0 ed a valenza meramente formale. In relazione a tali interventi, si rileva anche una scarsa e frammentaria visione del processo di gestione dei servizi: i documenti di gara non sempre hanno una visione complessiva dello stesso.
4 – Key Performance Indicator (KPI); Service Level Agreement (SLA).
5 – Il primo gruppo di norme comprende i riferimenti alle disposizioni del Codice, dall\u2019art. 135 all\u2019art. 140, applicabili ai servizi e alle forniture (art. 297); a penali, premio di accelerazione, garanzie, danni e riconoscimenti a favore dei creditori (art. 298); alla gestione ed al direttore dell\u2019esecuzione del contratto (artt. 299-300), ivi compresi i compiti di quest\u2019ultimo (art. 301); all\u2019esecuzione del contratto ed alla contabilit\u00e0 (artt. 302-307), ivi comprese le disposizioni relative alla sospensione dell’esecuzione del contratto (art. 308), al certificato di ultimazione delle prestazioni (art. 309), al divieto di modifiche introdotte dall\u2019esecutore (art. 310) ed alle varianti (art. 311). Il secondo gruppo di articoli si riferisce, invece, a tutti gli adempimenti da porre in essere per assicurare la corretta esecuzione del contratto. Esso comprende le norme che dettagliano l\u2019oggetto delle attivit\u00e0 di verifica di conformit\u00e0 (art. 312); i termini entro cui deve essere effettuata (art. 313) e la loro eventuale estensione (art. 316); il conferimento del relativo incarico (art. 314) nonch\u00e9 la consegna dei documenti sottesi al suo espletamento (art. 315); le modalit\u00e0 di espletamento della verifica di conformit\u00e0 in corso di esecuzione (art. 317) e di quella definitiva (art. 318) nonch\u00e9 il relativo processo verbale (art. 319), oltre agli oneri per l\u2019espletamento della verifica, che sono posti a carico dell\u2019esecutore (art. 320); le verifiche e le valutazioni del soggetto che procede alla verifica di conformit\u00e0 (art. 321), quindi il certificato di verifica di conformit\u00e0 (art. 322) e le sue eventuali contestazioni (art. 323) nonch\u00e9 gli adempimenti successivi alla sua emissione, in termini di pagamento del saldo e di svincolo della cauzione definitiva (art. 324); da ultimo, \u00e8 disciplinata l\u2019emissione dell\u2019attestazione di regolare esecuzione, in luogo del certificato di verifica di conformit\u00e0, per le prestazioni contrattuali di importo inferiore alle soglie di cui all\u2019art. 28, comma 1, lettere a) e b), del Codice (art. 325).
6 – A livello nazionale ci si riferisce agli strumenti di verifica delle prestazioni adottati dai soggetti operanti nei settori speciali o dalle centrali di committenza, a livello internazionale al modello degli Stati Uniti d\u2019America.
7 – La norma deve essere coordinata con le previsioni di cui al d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 recante \u201cAttuazione della direttiva 2000\/35\/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali\u201d, come da ultimo modificato dal d.lgs. 9 novembre 2012, n. 192 recante \u201cModifiche al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, per l’integrale recepimento della direttiva 2011\/7\/UE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, a norma dell’articolo 10, comma 1, della legge 11 novembre 2011, n. 180\u201d.<\/p>\r\n

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