Ratio del collegamento sostanziale secondo l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici

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Ai sensi dell’art. 34, comma 2, del DLgs n. 163/2006 non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile.

Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.

Per la normativa in tema di appalti pubblici il bene da tutelare è il rispetto delle regole della concorrenza e la necessità di evitare meccanismi distorsivi delle stesse (la c.d. turbata libertà degli incanti).

Il fine ultimo è pertanto quello di rimuovere il rischio di procedure inquinate da accordi che possano influenzare le offerte, con pregiudizio dell’interesse pubblico al miglior risultato possibile, se garantito da una concorrenza piena, e quindi di una vera parità di condizione fra i vari offerenti, che, sola, può garantire non solo la vera concorrenza e trasparenza (interesse degli imprenditori di settore) ma anche la possibilità della migliore offerta, e conseguentemente la esecuzione ottimale dell’opera pubblica.

Nel rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, enunciati dall’art. 97 Cost., la procedura di scelta del "giusto contraente" si impernia fondamentalmente sui postulati di trasparenza e imparzialità, che, a loro volta, si concretizzano nel principio della par condicio di tutti i concorrenti e nel principio della concorsualità, segretezza e serietà delle offerte.

Ai sensi dell’articolo 2359, comma 3, del codice civile sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole, che, secondo la norma, si presume sussistere quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti.

Come statuito dall’Autorità nella determinazione n. 1/2007, l’art.34, comma 2, ravvisa – in assenza di un esplicito rinvio alla sopra citata disposizione civilistica – nell’imputabilità accertata delle offerte "ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi" una situazione di collegamento tale da comportare l’esclusione dei relativi concorrenti dalla gara d’appalto.

Ne consegue che la disposizione dell’art.34, comma 2, del DLgs n. 163/2006 ha una portata più ampia rispetto alla richiamata nozione civilistica del controllo, comprendendo sia la nozione di collegamento tipizzata dal codice civile sia quella, formatasi su un consolidato orientamento giurisprudenziale, ora recepito dal legislatore, del cd. collegamento sostanziale.

Pertanto, giusto quanto riportato nella citata determinazione n. 1/2007, in presenza, come nel caso di specie, di una fattispecie di collegamento ex art. 2359, comma 3 c. civ. non vi è bisogno di ulteriori indagini ed il collegamento, basato su elementi presuntivi inderogabili, si considera come accertato.

Deliberazione 14 giugno 2007 n. 191
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